La sentencia "mutante" del procés, por Ernesto Ekaizer

Cuando el tribunal del 'procés' optó por condenar a los líderes independentistas por sedición y abandonó el delito de rebelión, los cuatro fiscales defensores acérrimos de este último delito -Javier Zaragoza, Fidel Cadena, Jaime Moreno y Consuelo Madrigal- se sintieron estafados. No ocultaron -puedo dar fe de ello- que habían sufrido un engaño. Según cuchichearon, Manuel Marchena, presidente de la Sala Segunda y del tribunal de enjuiciamiento, se había echado atrás y les dejó colgados de la brocha al optar finalmente por renunciar a la rebelión -toda la instrucción del magistrado Pablo Llarena se hizo sobre la base de imputar y acusar por rebelión- y condenar por sedición.

"Se ha intentado liquidar la Constitución de 1978. Es lo que sucedió en Catalunya entre marzo de 2015 y octubre de 2017 y, sobre todo, en los meses de septiembre y octubre de 2017. Dieron un golpe de estado, quisieron sustituir un orden judicial por otro con métodos ilegales. Es lo que en la terminología de [Hans] Kelsen, ese ilustre jurista austriaco que tuvo que huir en los años treinta [del siglo pasado] a Estados Unidos ante el auge del nazismo, es lo que se llama golpe de Estado”, explicó el fiscal Zaragoza el 5 de junio de 2019 en su capítulo del informe final en el juicio oral.

Pero esta idea del golpe de estado brilla por su ausencia en la sentencia del 14 de octubre de 2019, en las cuatro manos -las de Marchena y Varela- llegaron en algunos pasajes cruciales a un acuerdo para conseguir la unanimidad. No solo eso: toda la argumentación apunta a lo contrario.

Una espera de cinco años

Mira por dónde, Zaragoza ha tenido que esperar cinco largos años para ver reflejadas sus ideas de 2019 en un auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Y eso acaba de ocurrir con el auto por el cual los magistrados han elevado una cuestión de inconstitucionalidad en regla al Tribunal Constitucional en la cual cuestionan la ley de amnistía, a la que consideran vulneradora del derecho constitucional de todos los ciudadanos principio de igualdad (artículo 14 de la Constitución).

El auto acordado el pasado miércoles 24 de julio por los magistrados Marchena, Andrés Martínez Arrieta, Antonio del Moral, Carmen Lamela y Leopoldo Puente -los tres primeros miembros del tribunal del procés y coautores de su sentencia- sostiene en la página 20 que la mayor parte de las conductas que la ley pretende amnistiar "vinieron de un modo u otro a promover, favorecer o prestar apoyo al golpe de Estado [con mayúsculas en el original] que se emprendió en Catalunya".

A partir de esa mención, el auto menciona otras nueve veces "golpe de Estado", en alguna oportunidad con el récord de tres apelaciones en una misma página, como sucede en la número 21, y otras nueve veces se refiere a los "golpistas" de Catalunya.

"Golpe de Estado secesionista"

En la página 21 citada, el auto, cuyo ponente fue el magistrado Puente, se justifica: "Sea como fuere nos referiremos a conductas enmarcadas en el golpe de Estado secesionista que se impulsó en Cataluña, empleando la expresión no en el sentido estrictamente político fuera para ensalzarlo o denostarlo, sino arraigado en el concepto que de golpe de Estado proporcionan, ya desde antiguo, las enseñanzas de Hans Kelsen- "El cambio de Constitución sin seguir el procedimiento de reforma".

¡Cinco años para copiar a Javier Zaragoza! .

El auto ataca la aplicación de la amnistía a los que protestaron lanzando adoquines (delito de desórdenes públicos agravados) el 19 de octubre de 2019 frente a los juzgados de Girona contra la sentencia del Tribunal Supremo que "condenó a una parte de los máximos responsables del referido golpe de Estado".

Es interesante recordar, según se ha apuntado, que tres de los magistrados que formaron parte de la sala que ha firmado este auto -el presidente, Marchena; Andrés Martínez Arrieta y Antonio del Moral- condenaron, según dicen, a los responsables del referido golpe de Estado sin hacer una sola vez referencia a los hechos como "golpe de Estado" en su sentencia. Pero es que el tono de esa sentencia es exactamente el contrario al concepto de golpe de Estado.

"Quimera" y "ensueño"

En la sentencia que condenó a los 12 dirigentes independentistas, Marchena, que fue el ponente, caracteriza la política del Govern de la Generalitat en septiembre y octubre de 2017 como "ensueño", "quimera", "señuelo" y "fingido liderazgo", definiciones que encaja en lo que se denomina la conversión del "derecho a decidir" en "derecho a presionar" con el fin de sentar en la mesa de negociación al Gobierno de Mariano Rajoy. ¿Sentar en la mesa de negociación al Gobierno es golpe de Estado? ¿Y por qué decirlo con tanta repetición cinco años después y obviarlo en 2019?

Es que allí donde los fiscales veían un golpe de Estado, la sentencia toma distancia y asegura que no estaban en peligro los cimientos del Estado español. Y ello porque, como se afirma en la página 269 de la sentencia, "bastó una decisión del Tribunal Constitucional para despojar de inmediata ejecutividad a los instrumentos jurídicos que se pretendían hacer efectivos por los acusados".

Por la inexistencia de violencia, la sentencia descartó el delito de rebelión que defendía la Fiscalía del Supremo y optó por el de sedición. Esa sedición ahora se ha metarmofoseado: fue un golpe de Estado.

Ley de amnistía

Esta metamorfosis no es lo que podría parecer, a saber, un recurso para exagerar los atributos dañinos de la ley de amnistía. No, la orientación plasmada en el citado auto ha tenido antecedentes. El más importante: el informe a cargo de Marchena sobre los indultos a los dirigentes independentistas concedido por el Gobierno de Pedro Sánchez en mayo de 2021. La Sala, formada por seis de los siete magistrados que firmaron la sentencia del procés -menos Varela, cuya jubilación se retrasó precisamente para dictar esa sentencia en octubre de 2019- ya dio entonces un giro hacia la posición más dura de los fiscales desengañados.

Ya entonces Marchena hizo de dicho informe lo que se conoce como 'obiter dictum',  es decir, introducir argumentos jurídicos "dichos de paso" que se diferenciaban de la sentencia y apuntaban al auto que ahora se ha conocido y que podría asimilarse a una suerte de 'overruling' anglosajón o modificación de un precedente jurisprudencial. Porque en ese informe ya se deja a un lado la ensoñación a la que se alude en la sentencia y se pone el acento en el uso de la fuerza, y se da un paso hacia la rebelión.

En esa línea, Marchena acoge el punto de vista de la Fiscalía sobre el artículo 102 de la Constitución que prohíbe el indulto a delitos contra la seguridad del Estado: "La Sala coincide con la idea de que la finalidad del artículo 102 de la Constitución no es otra que la impedir medidas de autoindulto". El cañonazo contra el Gobierno ya era evidente. Y se ponía negro sobre blanco, se analiza la asimilación del presidente y los ministros del Gobierno central a los de las comunidades autónomas.

"Derecho de gracia"

"Desde la singular perspectiva que ofrece el presente caso en el que algunos de los que aspiran al beneficio del derecho de gracia son precisamente líderes políticos de los partidos que, hoy por hoy, garantizan la estabilidad del Gobierno llamado al ejercicio del derecho de gracia", decía en alusión a Esquerra Republicana de Catalunya (ERC).

El indulto que se disponía a dar el Gobierno, pues, era un "autoindulto" para garantizar su supervivencia por parte de aquellos que se la pueden asegurar: los que van a ser beneficiarios del derecho de gracia.

Ya al tiempo, el informe advertía implícitamente que no correspondía a la Sala Segunda una eventual revisión. Esto es: que tocaría a la Sala Tercera, de lo contencioso-administrativo del Supremo, resolver un eventual recurso -de Vox o del PP- para anular los indultos, habida cuenta del precedente de la anulación del indulto del conductor "kamikaze" en 2013. Y, en efecto, maniobras, aunque fallidas, hubo para anular esos indultos en la Sala Tercera.

De modo que el auto que eleva al TC la cuestión de inconstitucionalidad de la ley de amnistía en relación con el delito de desórdenes públicos acaecidos durante las manifestaciones de protesta contra la sentencia en octubre de 2019 ha supuesto un giro copernicano por parte de aquellos que la dictaron.

Cinco años más tarde, han descubierto que el "ensueño" fue, en realidad, un golpe de Estado.

Suscríbete para seguir leyendo